导 读

《劳动合同法》第一条明确规定，劳动合同法的立法目的是为了保护劳动者的合法权益，竞业限制条款是该法中少有的平等对待劳动者与企业的条款。市场竞争日益激烈，用人单位为保证核心竞争力，约定“竞业限制协议”的情形越来越多，但由于违约成本较低，用人单位证明员工违约行为举证困难，违反竞业限制义务的纠纷日趋增多。实践中，对竞业限制也尚未形成统一的裁判规则。因此，如何签订、履行“竞业限制协议”，竞业限制违约金调整以及违约行为的举证等问题成为公司处理该类纠纷的难题。2018年，腾讯公司起诉其原员工徐振华违反竞业限制义务案件（（2018）沪01民终1422号），法院判决员工向腾讯公司赔偿1940余万元的违约金，使得“竞业限制协议”再次引发大家的关注。该案中，法院认定腾讯公司胜诉的原因是多方面因素决定的，但不可否认，其建立的合法有效的“竞业限制协议”及对协议内容的规范操作是案件取胜的关键证据之一。

一、竞业限制的定义

竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在具有竞争关系的用人单位任职。

二、公司应如何签订“竞业限制协议”？

（一）严格把握协议的签订主体，竞业限制不适用于全体员工

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，“竞业限制协议”的签订主体仅限定于下列三类人员：

1.公司的高级管理人员；

2.公司的高级技术人员；

3.对公司负有其他保密义务的普通员工。

公司高管和高级技术人员是既定的竞业限制主体，但普通员工只有在知悉商业秘密或负有其他保密义务后才能成为竞业限制的主体。因此，公司在招聘非高管和高级技术人员的员工时，如果想对该员工做出竞业限制，需先将该员工纳入负有保密义务的人员范畴，再与员工签订“竞业限制协议”。

（二）对竞业限制的行业单位，采取清单式列举

根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的范围、地域由公司与员工自由约定。上述腾讯胜诉案中，腾讯公司提供的竞业限制协议中明确约定“（一）乙方承诺。……2、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。这些单位包括但不限于下列单位及其关联公司：新浪（www.SINA.COM.CN）、搜狐（www.SOHU.COM）、网易（www.163.COM）、TOM（www.TOM.COM）、盛大（www.shanda.com）、百度（www.baidu.com）、雅虎、淘宝、微软MSN、阿里巴巴（www.alibaba.com）、迅雷（www.xunlei.com）、AOL、九城（www.the9.com）、完美时空（www.world2.com.cn）、51（www.51.com）等；3、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内都不得自办与甲方或其关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方及其关联公司有竞争关系的企业，包括但不限于以下几类单位：（1）从事即时通讯软件的开发和运营的单位；（2）从事无线增值业务或互联网增值业务开发和运营的单位；（3）从事网络游戏开发和运营的单位……”。腾讯公司的该份“竞业限制协议”中，将已知的可能会与公司产生竞争关系的同行业对手和企业类型明确罗列，一来防止离职员工“装傻”；二来防止因文字表达不完善，为离职员工违反竞业限制提供了空间。因此，在签订“竞业限制协议”时，需要公司人事部门对公司所处行业有充分的了解，熟悉同行业的竞争单位，并通过清单式列举法将上述单位名称一一列举在“竞业限制协议”中，为后期认定员工的违约行为提供依据。

（三）在协议中明确员工违反竞业限制后应承担的法律后果

《劳动合同法》不允许公司与劳动者约定由劳动者承担违约金，除非竞业限制与服务期。若协议中未明确约定员工出现违约行为后应承担的违约责任，用人单位无权要求支付劳动者支付违约金；若单位有证据证明造成损失的，可以支持，但该举证难度通常较大。因此，公司在签订“竞业限制协议”时，应明确以下内容：

1.员工违反竞业限制义务应承担的违约金数额；

2.不能确定违约金数额的，应明确违约金的计算方式；

3.约定的违约金数额应具有合理性；

4.可在协议中约定员工违约需返还单位已支付的补偿金。

《劳动合同法》中并未对劳动者违反竞业限制义务需支付的违约金数额进行上限规定。在腾讯案件中，双方《协议书》约定“徐振华应承担的违约责任是向腾讯上海公司返还“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。””，该条款明确约定了违约金的计算方式，法院认为该约定系双方自由约定的结果，且具有合理性，最终判定员工向腾讯公司支付1940余万元的违约金。

（四）在协议中约定单位应支付的竞业限制补偿金

1.约定的竞业限制补偿金金额应当合理

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当向劳动者支付竞业限制经济补偿。经济补偿的金额可由双方在“竞业限制协议”中自由约定，但应具有合理性。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（四）第六条的规定，“竞业限制协议”中未约定经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，要求按照劳动关系终止前12个月平均工资的30%支付的，人民法院予以支持。

2.严格按照协议约定，履行补偿金支付义务

支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一，但未支付并不当然导致“竞业限制协议”无效。“竞业限制协议”未约定补偿金的给付及具体金额不能成为双方履行义务的免责事由。在腾讯案件中，腾讯公司及时足额向员工支付了补偿金，也是法院判决员工支付违约金的依据之一。

（五）约定的竞业限制期限不得超过2年

根据《劳动合同法》的规定，自劳动关系解除后，用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的期限，不得超过2年。

三、“竞业限制协议”签订、履行中特殊问题的处理

（一）在职期间可否约定竞业限制？

竞业限制义务主要是针对员工离职后的竞业行为，但法律并未明确限制公司约定员工在在职期间的竞业限制义务。但因双方劳动关系仍然存续，即便员工出现竞业限制的违约行为，也难以符合支付违约金的条件。因此，建议公司可将竞业限制义务作为公司可解除劳动合同的情形，在劳动合同中进行约定，并明确此种情况下，单位不需要支付经济补偿。

（二）竞业限制补偿金，能否在在职期间和工资一起发放？

《劳动合同法》第二十三条属于倡导性规定，不是强制性规定，用人让单位未按照该条规定的时间支付补偿金并不必然导致“竞业限制协议”无效。在（2018）京03民终6050号判决书中，法院认为，用人单位与劳动者约定在职期间发放补偿金，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害劳动者权益，应属合法有效。因此，用人单位可以与员工约定在在职期间发放补偿金，但需注意以下问题：

1.将补偿金与其他待遇显著区分；

2.不能在《劳动合同书》中体现补偿金，需单独签订“竞业限制协议”和保密协议进行约定。

（三）竞业限制义务适用合同相对性原则

实践中，部分用人单位会将负有竞业限制义务的员工派遣至子公司或关联公司任职。此种情况下，由于与员工签订“竞业限制协议”的合同主体是用人单位，子公司或关联公司以员工从事与子公司或关联公司相同业务违反竞业限制义务时，法院不予支持。因此，公司在对竞业限制员工进行调岗或派遣时，应及时安排员工与子公司或关联公司签订“竞业限制协议”，否则，无法要求员工承担竞业限制违约责任。

（四）“竞业限制协议”的解除

1.违法解除劳动合同后，是否还需要履行“竞业限制协议”？

“竞业限制协议”是用人单位与劳动者就劳动者离职后择业自由是否受限所做出的的特殊约定，其效力并不受解除劳动关系行为的影响，即便用人单位违法解除劳动合同，双方仍应按照“竞业限制协议”约定履行各自的义务。

2.用人单位未按时支付补偿金，劳动者可否要求解除“竞业限制协议”？

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）第八条的规定，因用人单位的原因导致三个月未支付补偿金的，劳动者可以请求解除“竞业限制协议”。

但此处需注意的是，若劳动者违约在先，则其无权要求解除。

3.用人单位可提前解除“竞业限制协议”，但需额外支付补偿金

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）第九条的规定，用人单位可请求提前解除“竞业限制协议”，但需额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。

（五）劳动者拒绝领取补偿金的，如何处理？

劳动者拒绝领取竞业限制补偿金并不意味着“竞业限制协议”无效，也不代表单位默许劳动者可以违反竞业限制约定，不再承担竞业限制义务。劳动合同解除或终止之后，如劳动者拒绝领取竞业限制补偿金的，单位可要求其作出书面确认，或通过有效送达方式通知劳动者领取或采取直接划转至个人账户（注意备注“竞业限制补偿金”），并固定证据。如劳动者违反竞业限制约定，单位可依法主张违约金及损失赔偿。

参考文献：

1.《竞业限制十大典型案例》，载于“子非鱼说劳动法”公众号，2017年5月16日。

2.柴菊香：《浅谈竞业限制协议的实务问题》，载于“上海律协”公众号，2018年5月10日。